È di qualche settimana fa l'accusa rivolta al Comune di Empoli che riguarderebbe alcuni presunti 'rapporti privilegiati' con una ASD del territorio di cui viene fatto nome e cognome: l’USE Basket. Favorire una o l'altra società, tuttavia, non è di per sé un atto illegittimo perché concerne le prerogative dell'Amministrazione. Il punto è capire se questo ‘rapporto’ mantiene un profilo normativo o meno.
Scavando nelle relazioni tra Comune e USE emerge un aspetto su cui crediamo sia interesse dell’Amministrazione comunale e della società fare chiarezza. Andiamo con ordine, anche perché la faccenda è molto complicata. Sotto ai riflettori c'è l'affidamento all'USE Basket della Palestra Lazzeri di via Martini a Empoli.
L’affidamento di un impianto sportivo.
Di norma la gestione di una struttura sportiva viene fatta attraverso due modalità differenti. La prima è un bando di concessione che prevede un 'corrispettivo' su cui si applica l'IVA, ossia un importo concesso con un contratto di affidamento da utilizzare per le spese della struttura. Questo accade quando si è nell’ottica di un ‘appalto di servizio’, cioè di un contratto nella quale “il gestore svolge l’attività per conto ed al posto dell’amministrazione” (DL 12 Aprile 2006, N.163). In sostanza questo tipo di accordo si applica nel momento in cui si dà la gestione effettiva del solo impianto “quale servizio reso per conto dell’amministrazione ed in assenza di rischio operativo” (così come specificato posteriormente dal legislatore con l’Art. 3 del Codice Appalti 2017).
Questo contratto si applica, per fare un esempio simile, nel Palazzetto Giglioli di Ponte a Elsa dove il 'corrispettivo è di circa 50mila euro, così come stabilito anche in una nota recente dell'Amministrazione comunale. In questo caso il Comune determina le tariffe, coordina le attività e quindi si prende carico dei costi.
L’altro caso può essere l’affidamento in concessione: in questo caso l’Amministrazione pubblica affida la gestione di un impianto sportivo ad un soggetto che si presume offra il servizio a terzi e soprattutto si assuma il rischio economico. Il costo, quindi, ricade sull’utenza pubblica e l’Amministrazione concede alla società il diritto di “gestire funzionalmente e sfruttare economicamente il servizio” (DL 12 Aprile 2006, N.163) . In questo caso l'Amministrazione comunale può concedere volontariamente e a sua discrezione un contributo economico per l'attività svolta.
Riassumendo: il discrimine tra concessione e appalto dipende dal tipo di servizio reso, direttamente a terzi nel primo caso o per conto dell’Amministrazione nel secondo, ma soprattutto dal costo, che da una parte è a carico della società e dall’altra del Comune. Questa distinzione, però, è stata oggetto di numerose interpretazioni e la sua definizione è stata tentata solo con il d.lgs 50/2016 (e poi con la delibera ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016 ) che non era in vigore al momento della concessione della palestra Lazzeri.
Il solo fatto che il legislatore sia intervenuto sulla faccenda per chiarire la sua linea interpretativa ci fa capire come la materia sia ostica. In ogni caso con il Codice Appalti 2017 si è specificato che nel caso di una concessione l’intervento economico pubblico dovrebbe essere minimo, o comunque limitato al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario’(cioè il rischio di non rientrare nei costi). L’Amministrazione può concedere contributi “ai soli fini dell’equilibrio economico-finanziario”, ma questo “non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo” (L. 50/2016).
La delibera con cui si affida il servizio all’Use Basket, però, è antecedente a questo chiarimento, lasciando da un punto di vista puramente normativo una maggiore libertà nel definire il contratto. In ogni caso è presumibile che se l’attività dell’USE Basket fosse stata considerata come di ‘rilevanza economica’, cioè redditizia, doveva essere fatta una concessione e applicate le regole che ne derivano (soprattutto in quanto a spese sostenute dall’Amministrazione), altrimenti si sarebbe trattato di un servizio per conto del Comune e si doveva fare un appalto di servizi.
Contributo e corrispettivo
A questo punto è importante fare una distinzione tra 'contributo' e 'corrispettivo': il 'corrispettivo', come spiegato, è la conseguenza di un accordo tra Amministrazione e un altro soggetto con cui, a fronte di un servizio, si stipula un 'contratto' e si applica l’IVA al 22%.
L’USE Basket è una Asd (Associazione sportiva dilettantistica) e in quanto tale beneficia del regime fiscale agevolato in base alla legge 289/2002 (ex 398/91). Recentemente, su richiesta della Federazione, l'USE è diventata una Srl, ma "continuerà ad essere una società senza fine di lucro potendo godere delle agevolazioni fiscali previste dalla legge 398/91", come specificato in un comunicato stampa della società. In virtù della legge 289/2002, l’IVA viene pagata dalla società dilettantistica all’Agenzia delle Entrate nella misura agevolata del 50% rispetto all’intero importo IVA corrisposto dal Comune.
La procedura è questa: il Comune versa il corrispettivo pattuito compreso di IVA al 22%, la società dilettantistica paga l’11% di quell’importo complessivo all’Agenzia dell’Entrate (ossia il 50% dell’Iva calcolata al 22%).
Altra cosa è il 'contributo' che rappresenta un'erogazione di denaro della pubblica amministrazione a sostegno di una attività e su cui non si paga l'IVA. Questo è specificato dalla circolare N.34/E dell'Agenzia dell'Entrate dove si dice che "dal punto di vista del trattamento tributario ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, le erogazioni qualificabili come contributi, in quanto mere movimentazioni di denaro, saranno escluse dall’imposta, mentre quelle configurabili come corrispettivi per prestazioni di servizi o cessioni di beni rilevanti ai fini dell’imposta in esame vi saranno assoggettate. Il riferimento normativo è l'Art. 143 del TIUR.
Il 'contributo' trova una corrispondenza anche nel Regolamento per gli interventi del Comune nei settori economico, sociale, culturale, sportivo del Comune di Empoli in cui si parla all'Art.4 di un "contributo a fondo perduto", ossia un finanziamento del Comune per "finalità e metodi riconducibili ad interessi e a linee di attività proprie dell'Amministrazione".
Dunque la differenza sostanziale è che il contributo è esentasse, mentre il corrispettivo no.
L’affidamento della Lazzeri
Dopo questo excursus torniamo alla questione della Lazzeri. Anche per la palestra di via Martini, quella gestita da anni dall'USE Basket, si è ricorsi ad un appalto e si è applicato un corrispettivo fino al 2015. Nel bando di gestione del 2013 (CIG Codice identificativo di gara n. 5060601C0B) si stabilisce tale corrispettivo annuo massimo di 88mila euro (83mila soggetti al ribasso e 5mila minimi). Nel corrispettivo è calcolata l’IVA al 22% (come dimostra anche la delibera N.544/2015), dimostrando che il Comune riconosce de iure (cioè come dovuto per legge) il versamento dell'imposta.
Dunque il Comune offriva 88mila euro annui per una concessione del palazzetto valida per due anni per un totale di 176mila euro. Dal sito del Comune risulta che questa gara sia andata deserta, eppure nella determina 544/2015 con cui si proroga la concessione di un mese in attesa della nuova in corso d'opera, si fa cenno al contratto repertorio n. 24316 del 20.5.2014, con il quale "veniva concesso all’ASD POOLUSE la gestione del complesso palestra di Via R. Martini". Dunque quella gara è stata vinta da Use Basket e considerato il costo della proroga di un mese (corrispettivo di 7.333 euro) e al fatto che la proroga è stipulata "agli stessi patti e condizioni del contratto scaduto" è presumibile che le cifre si aggirino intorno a quei 80mila euro annui. Anche in questo caso il Comune parla di corrispettivo e di IVA, che infatti viene calcolata e messa in conto.
La domanda nasce con il bando di concessione del 2015. Questo non menziona nessun corrispettivo. Uno scarto davvero enorme rispetto all'anno precedente (176mila euro). Si stabilisce inoltre all'Art. 10 del contratto che "Il Concessionario si assume l’onere di eseguire a propria cura e spese [...] i lavori di adeguamento strutturale e impiantistico dell’intero complesso sportivo alla vigente normativa [...], i lavori di adeguamento e miglioramento degli spogliatoi" e che "tutte le opere realizzate diverranno di proprietà dell’Amministrazione Comunale dopo la loro realizzazione e collaudo". E queste spese di 'manutenzione straordinaria' non sono di poco conto: nella deliberazione 87 del 24/06/2016 il Comune approva un piano di intervento da 80mila euro. Non solo il Comune ha offerto meno denaro, ma impone anche una serie di onerosi vincoli contrattuali.
A fronte di ciò il Comune ha versato nelle casse dell'Use Basket centinaia di migliaia di euro di 'contributi', soldi su cui, ripetiamo, non si applica l'IVA. Dal 22/12/2015 al 17/08/2017 (periodo in cui la concessione era valida) abbiamo trovato almeno 6 determine per un complessivo di circa 200mila euro: la maggior parte di questi fondi è andata al progetto annuale ‘Basket = Benessere fisico e integrazione sociale’ ( Detrmine N. 1142 del 22/12/2015; 661 del 20/07/2016; 1196 del 01/12/2016; 1398 del 29/12/2016; 863 del 17/08/2017).
Ovviamente nelle determine si subordina la liquidazione del contributo alla “rendicontazione delle spese sostenute e alla presentazione della dichiarazione relativa all’esenzione o meno della ritenuta fiscale”. Dunque questi documenti certificano che il Comune ha ‘rimborsato’ l’USE che quindi ha speso quei soldi per il progetto indicato. Anzi nelle determine si specifica che il contributo è richiesto a fronte di “un progetto che, tra costi e ricavi propri, prevede uno sbilancio di € 164.218”.
Resta il fatto che il Comune, in virtù di una diversa interpretazione del contratto di affidamento, ha erogato una grossa mole di denaro in forma di contributo all'Use Basket, ma nello stesso tempo ha tagliato fuori il corrispettivo (soggetto a IVA) per la gestione della 'Lazzeri' specificando inoltre da contratto che le spese per la manutenzione della struttura saranno a carico del gestore.
Da qui alcune domande: perché il Comune ha prima considerato la gestione della ‘Lazzeri’ come un appalto e poi ha utilizzato una tipologia contrattuale diversa? Cosa è cambiato? Se i contributi, in quanto “mera movimentazione di denaro” per “finalità e metodi riconducibili ad interessi […] dell'Amministrazione”, non sono per loro natura un’entrata sicura e annuale su cui fare affidamento, per quale motivo l'USE Basket avrebbe accettato una tale offerta svantaggiosa? Quale altra società lo avrebbe fatto?
Le risposte del Comune
La redazione di gonews.it ha ascoltato la posizione del Comune (la risposta completa in allegato). L’Amministrazione comunale sostiene di non aver concesso né un appalto, né una concessione, ma di essersi attenuta al Regolamento per l’assegnazione in uso di beni immobili di proprietà comunale (Delibera 4/2015) nella quale si legge che “tutti i beni possono essere assegnati in uso a persone fisiche e/o giuridiche per lo svolgimento di finalità d’interesse pubblico, sociale, aggregativo, culturale, sportivo e in ogni caso non lucrative”.
Questa scelta trova il suo referente normativo nella Legge Regionale 10/2015 che all’articolo 15 specifica: “Gli enti locali disciplinano con proprio regolamento le modalità di affidamento in gestione degli impianti sportivi”. Di questa legge a dire il vero nelle delibere di affidamento del Comune non ce n’è traccia. Il Comune, invece, cita la precedente Legge Regionale 6/2005 (una legge ormai superata) che però, su questo aspetto, non è stata modificata e riporta una dicitura molto simile: insomma nonostante l’errore procedurale ciò non cambia le carte in tavola.
Leggendo la delibera di concessione della Lazzeri è chiaro che si esclude nero su bianco la possibilità che si stia parlando di appalto laddove si specifica che “è esclusa la gestione di servizi in nome e per conto dell’Amministrazione Comunale”. Ma anche la concessione deve essere scartata in quanto la delibera non fa proprio riferimento alla normativa che regola questo tipo di contratto, né sembra attenervisi.
L’Amministrazione comunale sostiene esplicitamente di aver applicato l’Art. 3 del ‘Regolamento comunale per la concessione in gestione e uso degli impianti sportivi’ che appunto prevede semplicemente di far pagare un canone mensile per lo sfruttamento di un immobile pubblico (ovviamente tenendo conto delle finalità sociali dell’immobile, in questo caso di natura sportiva). Si tratta di una “concessione amministrativa”, come viene fatta anche per altre strutture pubbliche anche in ambito non sportivo (ad esempio la sede di una qualunque associazione culturale).
A dire il vero questo articolo 3 non esisteva nel ‘Regolamento per la concessione in gestione e uso degli impianti sportivi’ ai tempi della concessione: il testo è stato adeguato successivamente. Dunque è presumibile che il Comune si sia posto successivamente il problema di normare questo tipo di affidamento e al momento della concessione della Lazzeri si sia attenuto solo al Regolamento generale per l’affidamento di immobili pubblici sopra citato. Insomma solo in un secondo momento sarebbe stato chiarito normativamente 'l'uso in concessione' di un impianto sportivo.
Questo pone tutti quei problemi di legittimità riguardo la tipologia contrattuale applicata e riporta ai differenti criteri interpretativi sopra descritti. L’adeguamento del regolamento è di fatto un’altra dimostrazione di come la materia sia incerta. Ma atteniamoci alle risposte del Comune.
Preso atto di quali normative sono state considerate, l’altra domanda da porre è il perché di questo cambiamento interpretativo nei confronti dell'attività svolta dall'USE. La spiegazione che il Comune dà è quella di non aver più ravvisato “la necessità di attivare una concessione di servizio per conto del Comune”. L’Amministrazione ha infatti considerato che la società “utilizzando esclusivamente l’immobile per le sue attività” potesse usufruire di questo contratto e si è riservato di concedere “eventualmente e volontariamente” un contributo, specificandolo dall’Art.14 del contratto di concessione.
Nel citato art. 14, non si fa riferimento al valore di questo contributo come invece prescrive la legge a cui la delibera fa riferimento ossia la legge Regionale n. 6 del 3.1.2005 dove si specifica che la “valutazione della convenienza economica dell'offerta, da effettuarsi in base alla previa indicazione da parte dell'ente territoriale del canone minimo che si intende percepire e dell'eventuale massimo contributo economico che si intende concedere a sostegno della gestione” (anche nella nuova Legge Regionale 10/2015 che il Comune avrebbe dovuto applicare si specifica di definire il contributo).
Su questo ‘errore procedurale’ il Comune si appella al fatto che quella normativa sarebbe stata ritenuta da non applicare anche per il legislatore: previa consultazione con l’Agenzia delle Entrate, questo quanto riferito dal Comune, inserire l’importo del ‘contributo’ sarebbe equivalso ad un corrispettivo mascherato e quindi ad un illecito per non pagare l’IVA.
Effettivamente questa interpretazione troverebbe un riferimento anche nella Circolare N.34/E dell’Agenzia delle Entrate datata 21 novembre 2013 in cui si specifica che: “In linea generale, un contributo assume rilevanza ai fini IVA se erogato a fronte di un’obbligazione di dare, fare, non fare o permettere, ossia quando si è in presenza di un rapporto obbligatorio a prestazioni corrispettive. In altri termini, il contributo assume natura onerosa e configura un’operazione rilevante agli effetti dell’IVA quando tra le parti intercorre un rapporto giuridico sinallagmatico, nel quale il contributo ricevuto dal beneficiario costituisce il compenso per il servizio effettuato o per il bene ceduto”. Quindi, secondo questa interpretazione, se il Comune avesse messo per iscritto nel contratto un contributo indicandone l'ammontare avrebbe garantito un entrata specifica e concordata che va oltre la natura del contributo come "mera movimentazione di denaro" per le "finalità e metodi riconducibili ad interessi e a linee di attività proprie dell'Amministrazione".
Insomma l’Use Basket propone un progetto, si fa carico degli oneri di manutenzione della struttura richiesta e si assume il rischio di ottenere o meno eventuali contributi: questo dimostrerebbe secondo l’Amministrazione comunale la legittimità del contratto di concessione in uso.
Ma la Circolare N.34/E dell’Agenzia delle Entrate mette in discussione l’intero impianto di accordo tra le parti perché il corrispettivo a ben guardare è concesso proprio in virtù di alcune obbligazioni, come dimostrato in tutte le delibere di erogazione dei fondi dove si legge: “Visto inoltre che i costi comprendono tutte le voci relative alla realizzazione delle attività in oggetto, compresi i costi per un anno di gestione, utenze e manutenzione ordinaria relativi all’intero complesso Lazzeri (impianto centrale e tensostruttura)”. L’amministrazione comunale, però, identifica proprio nella ‘volontarietà’ del contributo, e quindi nella possibilità di concederlo o meno e nella sua mancata definizione, la legittimità dello stesso.
Entriamo nel dettaglio. La società ha presentato un progetto da 311mila euro annui con uno sbilanciamento calcolato in 164mila euro (come si legge nelle delibere di erogazione dei contributi). A fronte di questo bilancio il Comune ha concesso un contributo annuo di 120mila euro (per un totale di circa 200mila euro): questa cifra, peraltro, è stata richiesta espressamente dall’USE Basket nel documento di presentazione del progetto. Dunque il Comune ha risposto positivamente ad una richiesta economica precisa che copriva circa la metà dei costi della gestione e quasi per intero la ‘perdita di esercizio’.
L’Amministrazione, come già spiegato, sostiene che questo contributo è 'volontario’, quindi un “rischio” per l’USE Basket che a fronte di un progetto da 311mila euro potrebbe non vedersi confermati i 120mila euro annui richiesti. Il punto è che per il momento questi contributi sono stati puntualmente concessi.
Arriviamo poi ad una questione importante. Posto che il Comune nega un accordo su contributi fatti precedentemente il bando, su che base un soggetto che intendeva partecipare poteva ritenere conveniente l’accordo nonostante i costi di gestione e gli oneri degli interventi di manutenzione richiesti da contratto (Art. 9-10)? Insomma il bando era conveniente o avrebbe escluso altre società?
A questa domanda l’Amministrazione comunale risponde che il canone fissato (1000 euro a fronte dei a fronte del 19.500 euro che costituivano invece il canone corrisposto nel rapporto contrattuale precedente al 2015) sarebbe un canone fortemente agevolato rispetto dai prezzi di mercato: infatti in 6 anni (la durata della concessione) la società che avesse vinto l’appalto avrebbe risparmiato 110mila euro. Il Comune ‘rinuncia’ a questa cifra a fronte proprio dei lavori previsti che ritornerebbero nella disponibilità dell’Amministrazione proprietaria dell’immobile (come specificato nell’Art.10 del contratto). Si prospetterebbe un danno erariale se i 110mila euro non fossero coperti dai lavori, ma per il momento possiamo affermare con sicurezza che i costi di manutenzione sostenuti dall’USE Basket coprirebbero quella cifra. Dunque chiunque, e non solo l’USE Basket, poteva trarre beneficio dal contratto proposto.
In questo labirinto di leggi e normative è chiaro che la materia è incerta anche per lo stesso legislatore che nonostante le recenti disposizioni (successive all’affidamento della Lazzeri) non riesce a identificare chiaramente il profilo dell’affidamento (anche in virtù del fatto che l’attività svolta è comunque considerata un servizio sociale anche in presenza di una redditività, come specificato dall’ANAC).
Il contributo e le agevolazioni fiscali.
Una considerazione finale però va fatta: l'USE Basket beneficia delle agevolazioni delle ASD di cui sopra, ma a patto che rimanga nei 250mila euro annui di imponibile (cioè di entrate derivanti da operazioni commerciali: biglietti, abbonamenti, gadget etc..). Se si supera questo livello (che il DEF 2017 ha portato a 400mila, ma appunto dal 2017) le agevolazioni decadono e l'ASD pagherebbe il 100% di IVA calcolata al 22% (e non il 50%).
Non abbiamo accesso al bilancio della società USE Basket, inoltre l'USE Basket in realtà è divisa in quattro società distinte con diverso presidente, anche se con sede unica. Nei documenti si specifica che l'erogazione di contributi fa capo all'ASD POOL USE in quanto ‘capofila’ delle quattro associazioni, ma non è possibile sapere come viene calcolato il plafond.
È certo, però, che in questa somma non andranno gli ultimi ‘contributi’ erogati dal Comune (200mila euro), in quanto essendo un contributo non vengono contabilizzati nell’imponibile (Art 143 del TIUR).
Giovanni Mennillo
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